Prólogo
(Análisis económico de la protección al software. Hacia un nuevo modelo de protección)
Por: Esperanza Buitrago
Compartimos con nuestros lectores el Prólogo escrito por la Dra. Esperanza Buitrago, a la obra recien editada de nuestro socio Eduardo J Pacheco, títulada Análisis económico de la protección al software. Hacia un nuevo modelo de protección. Agradecemos a la Dra. Buitrago, amiga de este Centro por autorizar la difusión de este documento y felicitamos al Dr. Pacheco por este importante aporte a la literatura jurídica de la Propiedad Intelectual.
(Análisis económico de la protección al software. Hacia un nuevo modelo de protección)
La protección legal de los programas de ordenador ha sido un tema de preocupación mundial durante varios años. Tras la incertidumbre sobre su protección mediante derechos de propiedad intelectual, dos tratados internacionales establecieron una asimilación de los programas de ordenador con las obras literarias a efecto de garantizar su protección bajo el derecho de autor. Esta fue una de las consecuencias tanto de El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de 1994 (Acuerdo sobre los ADPIC), como del Tratado de la OMPI de Derechos de Autor de 1996. De esa misma época data la Directiva 91/250/EEC (codificada por la Directiva 2009/24/EC, que procuraba una aproximación unificada también mediante el derecho de autor.
El tiempo ha permitido confirmar que, si bien la garantía del derecho de autor asegura una protección, dicho mecanismo o no es suficiente o no siempre es el más adecuado para garantizar la explotación exclusiva y el fomento de la innovación en este campo. Una revisión de las alternativas existentes en el Derecho comparado muestra que incluso en la Oficina de Patentes de la Unión Europea es posible lograr una protección por patentes cuando se da el cumplimiento de los requisitos legales; en otros países, la posibilidad de solicitar la protección de patentes es explícita en la normativa interna, tal como sucede en varios de los países productores y exportadores de software a nivel mundial, como los Estados Unidos y en Japón, entre otros. En estos casos, tanto el derecho de autor, como las patentes u otros mecanismos, se ofrecen como un instrumento que busca un balance entre, por una parte, el interés de la sociedad en conocer y progresar a partir de los desarrollos que durante un tiempo tienen garantizada su explotación exclusiva y, por otro, el interés exclusivo de los inventores y desarrolladores de beneficiarse económicamente de la obra manteniendo el secreto industrial o comercial.
En ese escenario de tensión entre los intereses individuales y colectivos, de cuestionamientos por el mecanismo adecuado para garantizar la innovación y los derechos de los autores/desarrolladores y titulares económicos de programas de ordenador, la obra de Eduardo Pacheco presenta una visión profunda, detallada y crítica de los instrumentos actuales y al alcance en diferentes ordenamientos. Su contribución no termina allí, el trabajo demuestra la necesidad de que países en desarrollo vayan más allá del mecanismo básico de protección por el derecho de autor para ajustarse a las necesidades y estado de la propia industria nacional. La obra de Eduardo permite demostrar que el derecho cumple varias funciones en el ordenamiento jurídico, no solo como medida de lo justo para los casos concretos (el mínimo que reconoce el derecho de autor para el programa de ordenador), pero también como herramienta de política al servicio de la economía y, además, que es necesario ver más allá del mínimo de protección por derecho de autor que aseguró la implementación de los tratados internacionales de los noventa.
Tras una reformulación de la protección de los algoritmos y elementos económicos individualizables que subyacen a la posibilidad de "clonar" el software y la necesidad de ofrecer alternativas a la manutención de los secretos comerciales/industriales, Eduardo destaca un estudio de campo en el que programadores y firmas de la industria del software consideran oportuna la concesión de un derecho de exclusiva para la protección de los algoritmos. En la percepción de los encuestados este actuaría como un incentivo a la innovación, en particular a la hora de hacer la inversión en innovación (contratación de personal, inversión, etc.). El planteamiento de Eduardo invita a una reflexión profunda sobre la noción y ámbito de los llamados derechos de propiedad intelectual. El cloning se convierte en la razón que obliga a repensar este campo del derecho. En mi opinión y tras años en el exilio del estudio de la propiedad intelectual en su perspectiva civil, debería conllevar a la necesidad de protección de todos aquellos bienes económicos independientes, individualizables, que son apropiables por terceros y que permiten competir económicamente.
Bienes de la naturaleza indicada merecen protección, y aquí se abre el debate a la protección de los algoritmos, además de la reflexión académica, se debería abrir el debate legislativo. La protección de los programas mediante el derecho de autor obedeció a una razón práctica, i.e. la necesidad de una protección inmediata a un bien con el que se compite internacionalmente y que quedaba en manos de la copia, del cloning. El régimen de derecho de autor era el más fácil de implementar, sin necesidad de registros, asimilando el software con las obras y de allí que los tratados reivindican la aplicación del régimen del derecho de autor al programa de ordenador "como si fuera una obra literaria". Pero el artículo 10 del Acuerdo sobre los ADPIC no indica que esta sea la única modalidad de protección. En el fondo la tarea pendiente es la de verificar si es cierto que el algoritmo como tal es una idea y, por lo mismo, no protegible.
La asimilación de los programas con las obras literarias no ha estado exenta de problemas, no solo para los desarrolladores de programas en la perspectiva del Derecho de la propiedad intelectual, también en la perspectiva tributaria ha dejado muchos problemas de doble imposición internacional, en la medida en que la aplicación de los convenios que siguen el modelo de la Organización de Naciones Unidas confronta a los sistemas de protección y obliga a recalificar según la verdadera naturaleza del software entre, por ejemplo, las creaciones técnicas, científicas, las obras literarias y las patentes; distribuyendo la renta de regalías entre los países contratantes, asignando al país de la fuente una parte, limitada al tipo establecido, que varía según que los programas se clasifiquen de una u otra manera. Esa calificación según la verdadera naturaleza no necesariamente sigue la civil, en varios países se da prioridad a la económica. Y si la alternativa son los secretos, igualmente hay que reflejar contablemente la existencia de ese bien objeto de secreto y armarse no solo de valor frente a potenciales clonings; la amplia difusión de este mecanismo previene el logro del objetivo de los sistemas de propiedad intelectual: el balance entre el derecho de los creadores a recuperar y beneficiarse de su inversión y el de la sociedad para hacer uso de los conocimientos generados con esas nuevas creaciones, invenciones, etc.
La problemática que formula Eduardo a partir de las consecuencias del cloning, en su visión sobre el efecto jurídico, económico y político de este problema, invita a reformular la política de los llamados output incentives, incentivos a la innovación y la producción. La propiedad intelectual, reclama él, tiene un rol que no se detiene en el "lamento" por el gasto sino que busca recuperar la inversión y hacerla rentable. Eso no es otra cosa que el proceso de innovación, que repara no solo en la creación sino en la puesta exitosa en los mercados de los bienes creados. En este proceso es necesario tener una claridad meridiana sobre los llamados input y output incentives. Se requiere una visión integral, tomando en cuenta tanto el derecho de propiedad intelectual mismo, como otros incentivos que permitan lograr el éxito de la creación intelectual y aseguren a su creador y titular que puede seguir innovando. En su libro Eduardo menciona la problemática del tratamiento tributario para la industria nacional y abre el tema al debate reclamando, con todo derecho, la necesidad de una política que considere las necesidades de esta en el marco de la realidad colombiana.
Al igual que sucede con varios países en desarrollo el problema es el rezago en innovación y competitividad, en las dificultades que existen para que los productores nacionales puedan competir a nivel local con el software extranjero y además, en los mercados internacionales. Las medidas internas no ayudan a esto cuando los países se quedan con el estándar internacional básico. La moda de incorporación inmediata de acuerdos internacionales recién salidos dil forno no siempre llevaran a los país a su desarrollo económico, por más que se quiera parecer muy respetuoso del "orden internacional", si es que existe alguno. Esto se viene evidenciando no solo con el Acuerdo sobre los ADPIC en varios de sus frentes, también con la aplicación de las medidas "globales" de la OCDE en relación con los incentivos tributarios. Y en este punto los incentivos tributarios que Colombia concedía al software nacional cayeron por cuenta de una interpretación errada de las disposiciones nacionales y sin que nadie diera la batalla ni ante la OCDE ni ante el Congreso de Colombia, no solo presentando las diferencias que existen en las condiciones en que compiten nuestros productores comparados con los de otros países desarrolladores de software, sino además, con una incomprensión total de lo que las medidas de la acción 5 del plan BEPS de la OCDE implicaba. En este caso, prevaleció el miedo a estar en las listas de la OCDE, que equivocadamente clasificaban el incentivo nacional como si fuera una patent box, un output incentive creado por los países desarrollados para atraer tanto a los bienes de propiedad intelectual como a sus titulares. Me remito en esto a toda la elaboración sobre el tema en mi escrito reciente titulado "Patent boxes and the erosion of trust in trade and in governance", publicado en Int. J. Public Law and Policy, Vol. 6, No. 3, 2019.
Así, los output incentives en Colombia están en crisis, en un momento en que los niveles de innovación Colombiana también están en déficit. Tras más de veinte años de vigencia de TRIPS, se cuestiona si el balance es positivo para los países en desarrollo. Lo que por ahora parece claro es que tras el régimen del derecho de autor no subyace solamente la protección de la creación intelectual como desarrollo del espíritu. Los derechos de propiedad intelectual son para asegurar que se compite nacional e internacionalmente bajo las reglas del juego que establecen los Estados. La obra de Eduardo trae una solución digna de reflexión, una protección sui generis. Más trabajos como el suyo son necesarios para explorar nuevos caminos que permitan definir una política más adecuada a nuestros tiempos y necesidades.
Maastricht, 28 de enero de 2020.
Esperanza Buitrago
