Foundation for the visual arts, Inc. v. Goldsmith y otros No. 21-869
(decidido el 18 de mayo de 2023)
El fallo más reciente en derechos de autor de la Suprema Corte de Estados Unidos, en el que se confirma la decisión de la Corte de Apelaciones declarando ausencia de Fair Use, interesa a abogados, artistas, ilustradores, dealers, galerías de arte, museos y, sin exagerar, a toda la comunidad de las industrias creativas, es tal la expectativa que generó que en el expediente figuran 41 memoriales amicus curiae.
Con todo, no fue el acto de transformación no autorizada por parte del famoso artista Warhol en 1984 de una obra fotográfica de la autora Lynn Goldsmith sobre el cantante Prince, sino el licenciamiento de copia de una de tales serigrafías en el año 2016 a la editorial Condé Nast (grupo editorial responsable de la publicación de las Revistas Vanity Fair, Vogue, GQ entre otras) por parte de la Fundación Andy Warhol para las artes visuales (AWF), lo que sería el objeto de la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos, expedida con 7 votos a favor y 2 criterios disidentes, con magistral ponencia de la primera juez de ascendencia latina en dicha corte, la Juez Sonia Sotomayor.
El antecedente inmediato para la creación de la obra derivada tiene lugar en el encargo en 1984 de la Revista Vanity Fair a Andy Warhol para que realizara una “ilustración” con base en una obra fotográfica sobre Prince, previa licencia obtenida de la autora Goldsmith, licencia negociada y suscrita para un solo uso, pero que sirvió de “inspiración” a Warhol para realizar en total 16 serigrafías con base en la misma obra fotográfica (la serie Prince) sin contar con la previa autorización o licencia de la fotógrafa Goldsmith.
Si bien los miembros de la comunidad jurídica y del arte esperaban un fallo en el que se analizaran los 4 factores del Fair Use y se juzgara enteramente la producción de la serie Prince de Andy Warhol, y la Corte circunscribió su decisión al primer factor (relativo al propósito y Carácter del uso de la obra original y el uso comercial o con fines educativos sin ánimo de lucro), con acierto destaca la necesidad de una relación entre tal propósito y carácter y los fines recogidos en el preámbulo de la Sección 107 de la ley de Copyright de 1976[1], fines de crítica, comentario, fines de información periodística, investigación, usos de enseñanza.
En el fallo, que tiene carácter vinculante y de obligatorio seguimiento por parte de las cortes menores en USA, la Juez Sotomayor realiza varios pronunciamientos, entre ellos se destacan los siguientes:
- La doctrina de los “usos transformativos” adoptada en la sentencia Campbell[2] de 1994, en ese entonces con base en el estudio doctrinal del Juez Leval[3], debe aplicarse en forma armónica con el propósito y carácter del uso de la obra original y con los fines previstos en el preámbulo de la norma, sección 107.
- Por tanto no es correcto fundar una decisión de fair use solamente en la presencia de cualquier “uso transformativo” en forma aislada y sin sopesar el fin, el propósito y el carácter del uso de la obra original.
- Esto debe ser así pues en forma contraria se estaría vaciando de contenido el derecho exclusivo de adaptación que permite a los titulares de derecho realizar o controlar la realización de transformaciones de sus obras, creación de obras derivadas.
- El estudio del primer factor debe seguir criterios objetivos, y no corresponde al operador judicial erigirse en crítico de arte ni basar su decisión en la importancia o celebridad del usuario/artista, o en el valor artístico de la obra secundaria, el juicio debe ser objetivo y respetuoso para los dos autores involucrados, el autor de la obra original y el autor/usuario/ transformador de dicha obra que busca el amparo del Fair Use.
- En el proceso no se argumento, y mucho menos se demostró la presencia de alguno de los fines previstos en el preámbulo de la sección 107 y en cambio se hizo evidente la identidad del propósito y canal de explotación de la obra original y de la derivada, el licenciamiento para publicación, en detrimento de la primera y la consecuente carencia de amparo legitimo al licenciamiento de la obra secundaria.
- El derecho de autor contiene varios elementos intrínsecos[4] que permiten a los autores inspirarse en otros autores y en obras previas sin perjudicarlos: i)el criterio y requisito de la originalidad, ii)la dicotomía idea/expresión mediante la cual solo se protege la forma de expresión, iii)la ausencia de protección de los hechos, estilos o corrientes artísticas, iv) la duración limitada de la protección, y ciertamente las limitaciones y excepciones al lado de todos ellos.
Son precisamente los elementos intrínsecos referidos, en consistencia con la doctrina del Fair Use recogida en la Sección 107 y una interpretación integral que tenga en cuenta los fines del preámbulo de la norma y sopese los varios factores en forma apropiada en cada caso, los que aseguran la legitima y pacifica coexistencia de la libertad de expresión con los derechos de los titulares de derechos de autor. Este mismo principio se ve reflejado en el sistema continental de limitaciones y excepciones, guardadas sus diferencias con el sistema del Fair Use, hallándose ambos sistemas sujetos a la regla de los tres pasos.
Esta sentencia constituye para muchos observadores (entre los que me incluyo) un verdadero hito en la jurisprudencia del Copyright, en particular porque viene a enmendar y a procurar el balance frente a las interpretaciones erradas y demasiado flexibles de las cortes sobre el precedente Campbell en favor del Fair Use, en detrimento del derecho exclusivo de adaptación; para algunos significa también un precedente que marcará pauta en relación con los fallos futuros sobre el uso y adaptación de obras mediante los sistemas de Inteligencia Artificial.
Graciela Melo Sarmiento, ExPresidente de Cecolda
Bogotá, 20 de junio de 2023
[1] Sección 107 US Copyright Act “No obstante lo dispuesto en las secciones 106 y 106A, el uso justo de una obra protegida por derechos de autor, incluido el uso mediante reproducción en copias o fonogramas o por cualquier otro medio especificado en dicha sección, con fines de crítica, comentario, información periodística, enseñanza (incluidas las copias múltiples para uso en el aula), erudición o investigación, no constituye una infracción de los derechos de autor. Para determinar si el uso que se hace de una obra en un caso concreto es un uso leal, los factores que se tendrán en cuenta incluirán
(1) el propósito y el carácter del uso, incluyendo si dicho uso es de naturaleza comercial o tiene fines educativos no lucrativos;
(2) la naturaleza de la obra protegida por derechos de autor;
(3) la cantidad y sustancialidad de la parte utilizada en relación con la obra protegida en su conjunto; y
(4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida.
El hecho de que una obra sea inédita no impedirá por sí mismo que se considere un uso legítimo si dicha consideración se realiza teniendo en cuenta todos los factores anteriores.” (Traducción libre)
[2] US Supreme Court, Campbell, AKA Skywalker, et al, v Acuff-Rose Music, Inc., 7 de marzo de 1994, No. 92-1292.
[3] Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990)
[4] La Juez Sotomayor los refiere como “válvulas de escape”
