Por: Carlos Fernando Guerrero Osorio. * © 2006

Desprendiéndonos un poco de la valiosa tipología de conductas punibles que se hacen de ordinario en la doctrina penal, y exclusivamente para los efectos didácticos de este artículo, podría afirmarse que dentro del contexto de la práctica judicial colombiana existe la idea implícita de separación entre “delitos fuertes” y “delitos débiles” según se trate de ilícitos penales respecto de los cuales proceda la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva o no, respectivamente.

De ordinario se alega que los delitos contra la propiedad intelectual, entre ellos los punibles infractores de los derechos de autor, son de aquellos que hemos denominado “delitos débiles”, por cuanto no es posible imponer medida de aseguramiento de detención preventiva respecto de los presuntos sujetos activos de dichas conductas punibles en atención a los requisitos formales de la misma, ya sea porque la pena de prisión mínima que se ha previsto para ellas lo impide o porque el legislador no lo ha contemplado expresamente.

El poder legislativo colombiano ha intentado tomar las medidas necesarias para variar la situación comentada: (I) por una parte, el Proyecto de Ley 30 de 2004 del Senado (acumulado 401 de 2005 de la Cámara y 26 de 2004 del Senado) – de ahora en adelante simplemente Proyecto de Ley-, en el cual, entre otras cosas, se modifica a 4 años el mínimo de pena de prisión de los tipos penales contenidos en los artículos 257, 271, 272 y 306 de la Ley 599 de 2000[1]; y (II) por otra parte, en el ordinal 3º del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 dispuso que procede la medida de aseguramiento de detención preventiva en los delitos contra los derechos de autor “cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Desafortunadamente, dichos esfuerzos del Congreso de la República por hacer procedente la medida de aseguramiento privativa de la libertad  en delitos contra la propiedad intelectual no han sido acertados, de acuerdo con las razones jurídicas que a continuación expresaremos. Primero nos ocuparemos del Proyecto de Ley, y posteriormente haremos los comentarios del caso respecto del ordinal 3º del artículo 313 de la Ley 906:
(I) El Proyecto de Ley, en lo que guarda relación con el tema de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, tal y como se esbozó anteriormente, pretende modificar los mínimos de pena de prisión a 4 años respecto de los delitos denominados “De la prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones” (art.257 Ley 599)[2], “Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” (art.271 Ley 599)[3], “Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones” (art.272 Ley 599)[4], “Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales” (art.306 Ley 599)[5].

Una primera lectura desprevenida y asistemática del ordinal 2º del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 y del ordinal 1º del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, llevaría a concluir que sería procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva respecto de los delitos antes señalados, entre ellos, los que más nos interesan para el caso los delitos contra los derechos de autor contemplados en los artículos 271 y 272 de la Ley 599 de 2000, simple y llanamente porque se cumpliría a cabalidad con el requisitos formal-objetivo de la pena mínima de prisión de 4 años.

Sin embargo, una vez se realiza un lectura complementada y sistemática del ordinal 2º del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 con el artículo 315 de la misma Ley, la conclusión es diferente a la que expresamos en el párrafo anterior, es decir, que la medida de aseguramiento de detención preventiva no sería procedente en los delitos contemplados en los artículos 257, 271, 272 y 306 de la Ley 599 de 2000, pese a las buenas intenciones del legislador en el Proyecto de Ley.

En efecto, el ordinal 2º del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 prevé que la detención preventiva procederá “[e]n los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años” (negrilla fuera de texto); por su parte, el artículo 315 de la Ley 906 preceptúa que proceden las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad “cuando la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años” (negrilla fuera de texto).

Como se puede apreciar, ambas normas, tanto la que impone mayor restricción a la libertad (ordinal 2º del artículo 313 – medida de aseguramiento de detención preventiva) como la que la afecta de manera menos gravosa (artículo 315 – medidas de aseguramiento no privativas de la libertad), contemplan un mismo supuesto de hecho: que la pena mínima de prisión del delito sea de 4 años; el ordinal 2º del artículo 313 de la Ley 906 porque lo manifiesta expresamente, y el artículo 315 de la misma ley porque al utilizar la voz “no exceda” está refiriendo tanto 4 años, inclusive, como cualquier lapso menor. La antinomia es evidente.

¿Cómo se resuelve esa contradicción?. Pues bien, partiendo de la base de que las normas que se encuentran en conflicto aún cuando son de carácter procesal tienen un eminente contenido sustancial, pues se tratan de preceptos que atañen a la restricción de derechos fundamentales, cuando la pena del delito sea de 4 años se debe dar aplicación a lo previsto en el artículo 315 y no al ordinal 2º del artículo 313 de la Ley 906, por la potísima razón de que la primera es a todas luces más favorable para el imputado que la segunda[6]. Mutatis mutandis, para que proceda medida de aseguramiento de detención preventiva respecto de un determinado delito, es menester que su pena de prisión mínima sea de 4 años y 1 día, pues sería éste el lapso punitivo a tener en cuenta para determinar la procedencia de detención preventiva según el ordinal 2º del artículo 313 de la Ley 906, pues si la pena mínima de prisión es de 4 años debe darse aplicación al artículo 315 de la Ley 906.

Así pues, una vez entre a regir el Proyecto de Ley, los delitos que en él se procura reformar continuarán sin detención preventiva, entre ellos los que se contemplan en los artículos 271 y 272 relativos a infracciones de derechos de autor.

Según se deduce de lo expuesto, lo concluido es aplicable a las conductas que ocurran con posterioridad a la entrada en vigencia del Proyecto de Ley y para los distritos en que se esté aplicando el sistema procesal de la Ley 906. Entonces quedaría el siguiente interrogante: ¿Habría detención preventiva para los delitos contemplados en los artículos 257, 271, 272 y 306 de la Ley 599 de 2000, en aquellos distritos que al entrar en vigencia el Proyecto de Ley aún manejen el sistema de la Ley 600, dado que el régimen de detención preventiva de dicha ley (especialmente el artículo 357) no plantea una antinomia como la antes comentada?. La respuesta es negativa, pues pese a que en la Ley 600 de 2000 no existe una antinomia como la expuesta respecto de la Ley 906, el favorable régimen de ésta, fruto de su contradicción normativa, es aplicable también para delitos que ocurran en distritos que a la entrada en vigencia del Proyecto de Ley administren justicia penal con el sistema de la Ley 600, por cuanto el régimen de la Ley 906, aunque posterior y de estructura procesal bien diferente al de la Ley 600, es aplicable en lo favorable a situaciones que deben ser resueltas a la luz de la Ley 600. Aún más, en los eventos a que se alude en el interrogante anterior ni siquiera serían aplicables las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, por cuanto la Ley 600 no las prevé.

La Sala Penal de la Corte Suprema Justicia ha formulado consideraciones como las anteriores en relación con el delito de Cohecho Impropio, punible que se encuentra en situación similar a los que se pretenden reformar en el Proyecto de Ley, por lo que existe jurisprudencia que apoya nuestros argumentos anteriores[7]. En todo caso, así la Corte no se hubiera pronunciado sobre el tema, en todo caso un juez de control de garantías, o su superior jerárquico, o un fiscal, según sea el caso, o un juez ordinario en conocimiento de un control de legalidad, o en últimas un juez que conozca de una acción de tutela o un habeas corpus con los que se pretenda “derribar” la medida de aseguramiento, que sea medianamente precavido y observador, llegaría a la misma conclusión a la que hemos llegado.

(II) El ordinal 3º del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 dispuso que procede la medida de aseguramiento de detención preventiva en los delitos contra los derechos de autor “cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Con base en lo anterior, podría decirse que quedaría solucionado el problema previamente planteado, al menos para los delitos contemplados en el artículo 271 y 272 de la Ley 599 que tengan ocurrencia en distritos judiciales donde esté operando el sistema de la Ley 906.
No obstante, pensamos que la norma del ordinal 3º del artículo 313 de la Ley 906 no soluciona el comentado problema, sino que, por el contrario, complica el asunto y, en últimas, en buen derecho, termina siendo una disposición inaplicable, al menos de forma legítima, por falta de precisión y univocidad.

Esto lo explicamos a través de diversos interrogantes que surgen al tratar de entender la citada disposición: ¿la defraudación superior a 150 salarios mínimos hace referencia al valor de la espuria mercancía que se le incauta al presunto delincuente al momento de su captura?, ¿o hace referencia al daño emergente y/o lucro cesante que sufre el sujeto pasivo del delito?, ¿o también se deben tener en cuenta los eventuales perjuicios inmateriales ocasionados?,¿y qué sucede en las infracciones punibles contra derechos morales en las que difícilmente puede hablarse de una defraudación valorable pecuniariamente?, ¿y qué sucede si al momento de llevar a cabo la audiencia de imposición de legalización de la captura e imposición de detención preventiva aún no se cuenta con un informe pericial que determine la cuantía de la “defraudación”?, ¿y qué pasa si se trata de una conducta tentada?. En fin, lo cierto es que no puede hablarse de que existe claridad en lo que se debe comprender por una defraudación superior a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al punto que quedaría al arbitrio del juez de control de garantías y de la habilidad argumentativa de la Fiscalía, determinar si respecto de violaciones de derechos de autor de carácter punible es procedente o no la medida de aseguramiento de detención preventiva o no, es decir, lo que debería tratarse de un requisito objetivo – formal[8] de la procedencia de detención preventiva, termina siendo una cuestión dependiente del capricho del funcionario.

De esta forma, pensamos que fue totalmente inadecuado la adopción del legislador de un baremo tan inexacto e indeterminado cuando se trata de definir un presupuesto formal objetivo relacionado con la libertad de una persona; no nos cabe la menor duda que, por una parte, una medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta con fundamento en el ordinal 3º del artículo 313 de la Ley 906, genera poca por no decir que ninguna seguridad jurídica, por cuanto sería fácilmente controvertible, e, inclusive, pensamos que en una sana y no meramente mecánica interpretación de normas que afectan la libertad de los ciudadanos, no sería legítima una detención preventiva impuesta con fundamento en una norma que aunque debería ser objetivo – formal, termina siendo totalmente imprecisa y equívoca y cuyo sentido depende del parecer del funcionario de turno.

En conclusión, abogamos por una reforma a la Ley 906 de 2004 consistente, por una parte, en modificar del artículo 315 la voz “no exceda de cuatro (4) años” por la de “inferior a (4) años”, de tal forma que se elimine la antinomia explicada, y así se lograría el objetivo de que los delitos contra la propiedad intelectual – al igual que muchos otros que están en similar situación- tengan detención preventiva, y, por otra parte, debería derogarse el ordinal 3º del artículo 313, por cuanto su imprecisión en nada contribuye al cabal entendimiento del sistema procesal penal y de la política criminal del Estado, y causa más inconvenientes de los que supuestamente pretende solucionar.

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Fue becario durante tres años y monitor del Departamento de Derecho Romano de la misma Universidad. Coautor de la tesis de grado “La Ciberpiratería como conducta vulneratoria de la Propiedad Intelectual y sus Aspectos Penales”, la cual se encuentra en trámite de publicación. Actualmente trabaja en la firma Gaitán Parra & Gaviria Abogados como abogado litigante y consultor. Es candidato a especialista en Propiedad Industrial, Derechos de Autor y Nuevas Tecnologías y Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia.
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[1] El texto definitivo y completo del mentado proyecto de ley puede consultarse en el Boletín Informativo de CECOLDA de Febrero de 2006.
[2] El nomen iuris del tipo penal vigente es “Del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones”.
[3] El nomen iuris del tipo penal vigente es “Defraudación de Derechos Patrimoniales de Autor”.
[4] El nomen iuris del tipo penal vigente es “Violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones”.
[5] El nomen iuris del tipo penal vigente es “Usurpación de Marcas y Patentes”.
[6] Inciso 2º del artículo 6 de la Ley 906 de 2004: La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
[7] La referencia de la sentencia es Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 20 de octubre de 2005 proferida dentro del radicado No. 24152. M.P. Jorge Luís Quintero Milanés. Esta providencia expone en lo pertinente:
[8] Por supuesto, otros son los requisitos relativos a los fines de la medida de aseguramiento, que son de carácter objetivo – material.

Nota Editorial: El presente artículo es realizado por el autor a titulo eminentemente personal y como postura académica; por lo tanto no compromete ni representa la posición oficial o institucional del Centro Colombiano del Derecho de Autor – CECOLDA, ni a las organizaciones o instituciones a las cuales pertenece,  o para las cuales trabaja Él autor.