| MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL - LOS ACTOS ELUSIVOS - |
LA PROTECCIÓN JURÍDICA CONTRA LA ELUSIÓNPor: Dr. Horacio Fernández Delpech.
I.-Las medidas tecnológicas de protección
Las medidas tecnológicas de protección surgen como una respuesta técnica a la creciente violación de los derechos de los autores sobre sus obras intelectuales. Se podría definir a las medidas tecnológicas de protección como sistemas informáticos cuya función es controlar y, en caso que sea necesario, impedir o restringir el uso en Internet de obras intelectuales protegidas por derechos de propiedad intelectual. Conforme la OMPI, existen cuatro categorías de medidas tecnológicas de protección
La primera categoría se refiere a ciertos dispositivos tecnológicos cuya finalidad es impedir que se realicen determinados actos que implican una violación al derecho de propiedad intelectual sobre una obra. La segunda categoría, referida a los sistemas de acceso condicionado, refiere a técnicas que condicionan el acceso a un sitio o a una obra incorporada a ese sitio, al cumplimiento de alguna condición preestablecida. La tercera categoría cumple una función diferente, ya que son técnicas que tienden a marcar e identificar de alguna forma a las obras protegidas, proveyendo así al titular del derecho una forma de demostrar que la obra ha sido reproducida indebidamente. Tal el caso de la impresión en las obras protegidas de filigranas visibles o invisibles (esteganografía), marcas de agua (watermarks), u otras técnicas de marcado. Su función básica es informar sobre la utilización indebida de la obra y servir como prueba a la hora de tener que demostrar esa reproducción indebida. Por ultimo la OMPI se refiere a sistemas de gestión de derechos digitales, Digital Right Management (DRM), que son tecnologías utilizadas para la gestión de los derechos mediante sistemas que difunden y gestionan la utilización de las obras protegidas. Las dos grandes funciones que cumplen los DRM son
Estas cuatro categorías descriptas por la OMPI pueden encontrarse muchas veces en forma única o complementándose entre si, y tienden todas a proteger a la obra intelectual, fundamentalmente frente a su reproducción ilícita, ilicitud que deviene del legítimo derecho exclusivo de los autores y editores sobre sus obras. Debo destacar también cuatro aspectos que, en mi opinión, las medidas tecnológicas de protección deben contemplar para ser validas y obtener entonces la protección de la ley. Me refiero a que toda medida tecnológica
Un interesante caso al respecto es la utilización como parte de la medida tecnológica de protección de cookies, que obtienen y difunden informaciones personales del usuario y violan de esta forma su privacidad;
IILa elusión de las medidas tecnológicas de protección.La protección contra la elusión
Pero así como se han desarrollado estas diversas tecnologías para proteger a las obras, también se han creado mecanismos destinados a eludir estas medidas tecnológicas. A estos actos elusivos se los ha denominados "hacking" (ataque), e implican la manipulación de las medidas tecnológicas con la finalidad de limitar o eliminar su finalidad protectoria. Frente a estos mecanismos elusivos es necesario entonces implementar una nueva protección contra las acciones elusivas de las medidas tecnológicas, Podríamos decir entonces que se trata de dos soluciones distintas y complementarias entre si, la primera de carácter técnico tiende a proteger a la obra, y la segunda, de carácter jurídico y que es complementaria de la primera, trata de dar una protección no ya técnica sino jurídica frente al acto violatorio o elusivo de la protección técnica. Esta protección jurídica frente al acto elusivo esta dirigida fundamentalmente
IIILos dispositivos y/o servicios de uso múltiple
Un tema interesante y conflictivo es de los dispositivos y/o servicios que si bien pueden servir para eludir medidas tecnológicas de protección de la propiedad intelectual tienen también otros usos legítimos y ajenos a la violación de derechos. Se ha establecido así que los dispositivos y/o servicios que deben ser prohibidos son aquellos que han sido especialmente diseñados o producidos con la única o principal finalidad de eludir un mecanismo de control de acceso o de copia, excluyéndose así de la ilicitud a los dispositivos que tengan otros usos comerciales significativos que no sean de elusión. Es interesante mencionar al respecto dos importantes fallos de la justicia norteamericana, que si bien no se refieren específicamente a la elusión en Internet, dan una respuesta analógica en este tema. El primero es el precedente de la Corte Suprema Americana en autos Sony v. Universal Studios (Caso Betamax) del 17 de enero de 1984. En este caso, Universal Studios y otras empresas acusaron a Sony, afirmando que sus equipos grabadores de cintas de video (VCRs) contribuían a infringir los derechos de copyright. La Corte reconoció que los equipos podrían se empleados con fines ilícitos, pero que también podían generar usos que no infringían los derechos de autor, como era la realización de copias para uso privado cubiertas por la doctrina del fair use, por lo que absolvió a Sony. Se estableció así que “No se puede prohibir el desarrollo de una tecnología cuando existen usos legítimos de la misma y que no puede considerarse culpable a una empresa por el uso ilegal que los usuarios le den a su tecnología” Veinte años después, el 27 de junio de 2005, la Corte Americana tuvo oportunidad de pronunciarse nuevamente sobre el tema en el caso “Metro Goldwyn Mayer (MGM) v. Grokster”. Se demandó allí a Grokster por distribuir software que permitía a los usuarios conectarse entre si e intercambiar distintos archivos con contenidos multimedia (música, imágenes, etc.) Se hizo lugar a la demanda condenando a Grokster, por considerar que alguien que distribuye un producto con el objetivo de promover su uso para infringir el copyright puede ser responsabilizado de lo que hagan terceras partes con su producto. Muchos autores han considerado que el caso Grokster cambio la jurisprudencia Betamax, ya que mientras que en Betamax se había absuelto al admitir la existencia lícita de dispositivos de uso múltiple, en el caso Grokster se había en cambio condenado y responsabilizado por la distribución de estos dispositivos de uso múltiple. Personalmente no comparto esta idea. Creo que la jurisprudencia no ha cambiado, si bien en un caso se condenó y en el otro se absolvió. Para llegar a esta conclusión, creo que debemos tener en cuenta los fundamentos de ambos fallos en los que si bien se acepto la licitud de dispositivos de uso múltiple, en un caso se absolvió por considerar este posible uso múltiple, mientras en el otro caso se condeno, por haberse probado que si bien el dispositivo era de uso múltiple en el caso juzgado estaba acreditado que la principal función del dispositivo había sido infringir los derechos de los autores. IVActos de elusión de medidas tecnológicas permitidos por la ley
Pareciera que el título de este apartado es absurdo o contradictorio. ¿Como puede ser que existan actos de elusión permitidos por la ley? Pero efectivamente, existen tales actos y ellos derivan de ciertas situaciones especiales en las que las legislaciones han contemplado la permisibilidad del acto elusivo en beneficio de determinados intereses especiales. Notemos que los propios Tratados de Internet que veremos luego, contemplan tales situaciones cuando en la parte final de los arts. 11 (WCT) y 18 (WPPT) expresan: “……y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados…. o permitidos por la Ley”. Las medidas tecnológicas pueden impedir el acceso a obras que ya han pasado al dominio público y respecto de las cuales, consecuentemente, su uso o reproducción es libre, o impedir el acceso a obras que legalmente no se encuentran protegidas, como son las normas legales o la jurisprudencia de los tribunales de justicia . Encontramos también situaciones que las legislaciones han considerado como excepciones al derecho exclusivo de reproducción. Esta última situación pueda darse fácilmente en legislaciones que permiten la copia privada (España), el fair use (EE.UU.), o en las que existen importantes excepciones como las referidas a los no videntes, a las bibliotecas, a la ingeniería reversa, a la investigación sobre encriptación, etc. VLa protección jurídica contra las acciones destinadas a eludir las medidas tecnológicas de protección en los tratados de la OMPI
Entre el 2 y el 20 de diciembre de 1996 se celebró en Ginebra la Conferencia Diplomática de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Ciertas Cuestiones relativas a los Derechos de Autor y Derechos Vinculados, adoptándose allí dos tratados de singular importancia: el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (conocido como TODA o WCT) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (conocido como TOIEF o WPPT). A estos tratados se ha dado en llamar "Tratados de Internet", se encuentran ya vigentes y se refieren al tema en análisis, y si bien no establecen un régimen de protección muy detallado, disponen que los estados deben adoptar una protección jurídica contra la elusión de medidas tecnológicas, pero no indicando como debe ser esa protección. Estos tratados adoptan un texto casi idéntico en sus arts. 11 (WCT) y 18 (WPPT) El artículo 11 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996, y con relación a las obligaciones relativas a las medidas tecnológicas, establece: “Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley”. Por su parte el artículo 18 del Tratado de la OMPI sobre Fonogramas de 1996, y con relación a las obligaciones relativas a las medidas tecnológicas, establece: “Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por artistas intérpretes o ejecutantes o productores de fonogramas en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado y que, respecto de sus interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, restrinjan actos que no estén autorizados por los artistas intérpretes o ejecutantes o los productores de fonogramas concernidos o permitidos por la Ley. Podemos ver que tanto en el Tratado sobre Derecho de Autor (WCT) como en el Tratado sobre Fonogramas (WPPT) se establece la protección contra la acción elusiva de la medida tecnológica pero no se precisa como debe darse esa protección ni que actos deben ser prohibidos. En particular no se contemplan las situaciones preparatorias de la acción elusiva como son:
Vemos también que en la parte final de ambas normativas se establece la posible existencia de ciertas situaciones en que, ya se por autorización de los autores o por imperativo legal, se podría eludir la medida tecnológica. VILa protección jurídica contra las acciones elusivas de las medidas tecnológicas de protección en la Directiva Europea y en las legislaciones internacinales
La Directiva 2001/29/CE del Parlamento de Europa y del Consejo (Directiva de los Derechos de autor en Internet), ha establecido en su art. 6 que los estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo (primer parte del art. 6). Vemos que se contempla tanto el accionar doloso (“a sabiendas”) o culposo (“teniendo motivos razonables para saber”) del autor del acto elusivo. La Directiva también permite a los estados miembros establecer una protección contra la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler, publicidad o posesión con fines comerciales, de cualquier producto o dispositivo que tenga por finalidad la elusión de las medidas tecnológicas (segunda parte del art. 6). Una revisión de la legislación comparada me permite señalar que muchos estados, ya sea en cumplimiento de las disposiciones de los Tratados Internet de la OMPI o de la Directiva Europea, han incorporado a sus legislaciones normas de protección contra la elusión de medidas tecnológicas, aunque la terminología utilizada y el grado de protección varían de una legislación a otra en forma substancial. HORACIO FERNANDEZ DELPECHAGOSTO DE 2006
* Abogado Titular del Estudio de Abogados de la republica Argentina “Fernández Delpech y Asociados”; Director del Centro de Administración de Derechos Reprográficos de la República Argentina; Profesor Titular de Derecho Informático y de Derecho Empresario en los Master dictados por USAL – State University of New York; USAL – Universidad de Deusto. España; USAL – Georgetown University; Miembro del Consejo Académico del Instituto Iberoamericano de Investigación para la Sociedad de la Información; Miembro de la Comisiones de Derecho Laboral y Derecho Empresario del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Asociación Argentina de Derecho Laboral; Coordinador del Grupo de Investigación: “Hacia la estructuración de un régimen Internacional de inscripción y titularidad de dominios”, del Congreso Internacional sobre Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico (ECOMDER 2000-2001); Corresponsal en la República Argentina de la Academia Mejicana de Derecho Informático;Consejero representante de Argentina en el Board of Directors de Sociedad Digital del Uruguay;Miembro at large de ICANN (The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers); Web: www.hfernandezdelpech.com.ar Nota Editorial: El presente artículo es realizado por el autor a titulo eminentemente personal y como postura académica; por lo tanto no compromete ni representa la posición oficial o institucional del Centro Colombiano del Derecho de Autor – CECOLDA, ni a las organizaciones o instituciones a las cuales pertenece, o para las cuales trabaja Él autor.
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